بحث حول التطليق, موضوع عن الطلاق

بحث حول التطليق
بحث حول التطليق, الطلاق
أ- التطليق المادة 53 م قانون الأسرة
أ-1 تعريف التطليق وأهميته :
لقد أجازت المادة 53 من قانون الأسرة للزوجة طلب التطليق بتوفر جملة من الأسباب وقد صاغ المشرع الجزائري نص هذه المادة لعدة اعتبارات أهمها أن الطلاق بحكم الشرع والقانون حق للزوج ويملك إيقاعه بنفسه لأن العصمة بيد الزوج والشارع الحكيم راعى جانب الزوجة ورفع الحرج عنها إذا كانت لا تملك مالا تفتدي بها نفسها ولذا فتحت لها الشريعة الإسلامية بابا للخلاص وإن لم يرض به الزوج ووجب على القاضي بالتالي الاستجابة لطلب الزوجة متى وجد السبب الذي يقتضي حالة الفرقة بين الزوجين .
وفي هذا مصلحة إذا استحالت الحياة الزوجية ووقع ضرر على الزوجة أو أن الزوج تعسف في حقها ، ومراعاة لهذه المصلحة منح الشارع الحكيم للزوجة هذا الحق الذي يكرس منتهى العدالة .
هذا وإن كان القانون منح للزوج حق طلب الطلاق من القاضي ( مع ملاحظة ) أن القاضي هنا يشهد فقط على واقعة الطلاق محكمة هنا حكم كاشف وليس منشئ دون أن يقيد طلبه بشروط أو قيود فإنه وبالمقابل جعل حق الزوجة في طلـب التطلـيق ( الطلاق بإرادة منفردة ) جعله مقيد بجملة من الأسباب جاءت على سبيل الحصر في نص المادة 53 . وهو ما نلاحظه على حل القوانين العربية كالقانون السوري الذي أورده في نص المادة 105 – 111 .
وفي المواد 192 وما بعدها وأيضا القانون اللبناني
1- تعريف التطليق : هو طلاق بناءا على الإرادة المنفردة لزوجة ويتم بحكم قضائي رغم معارضة الزوج له طالما أنها متضررة ويفرق القاضي بينهما عملا بقواعد العدالة والإنصاف
ويختلف التطليق عن طلاق كون الطلاق يقع بإرادة الزوج وهو نتيجة طبيعية لمبدأ الزعيم القاتل بأن العصمة بيد الزوجة أم التطليق فهو يكون بطلب من الزوجة وبإرادة القاضي وتدخل القاضي هنا لأن العصمة ليست بيد الزوجة وتبعا لذلك فهي لا تملك أن تطلق نفسها بنفسها من زوجها ولذا أجازت لها الشريعة الالتجاء إلى القضاء لإنهاء الرابطة الزوجية جبرا عن الزوج.
والتطليق وكما يصطلح عليه التفريق قد يكون طلاقا وقد يكون فسخا ، يكون طلاقا إذا توفر سبب من الأسباب حسب المادة 53 من قانون الأسرة .
وقد يكون فسخا للعقد كحالة التفريق في العقد الفاسد كالتطليق بسبب الردة المنصوص عليها في المادة جزائري .هذا وحسب فقهاء القانون لم يرد لفظ التطليق في القرآن ولا في السنة أما التشريعات العربية فهناك من يستعمل مصطلح التفريق كالقانون السوري واللبناني وهناك من يستعمل مصطلح التطليق كالقانون الجزائري والمصري . أما القوانين غير العربية كالقانون الإسرائيلي ( قانون الأحوال الإسرائيلية جاء لفظ التطليق ، أما قانون الطوائف المسيحية سواء في لبنان أو سوريا فنجد مصطلح التفريق والمصطلح الغالب عموما في جل القوانين العربية هو مصطلح التفريق تماشيا بما جاء في الفقه الإسلامي بالفرقة أو التفريق .



2- أسباب التطليق
2-1 التطليق لعدم الإنفاق ( المادة 53/1 ): تنص المادة 53/1 : (( يحق للزوجة طلب التطليق لعدم الإنفاق بعد صدور الحكم ما لم تكن عالمة بإعساره وقت الزواج مع مراعاة المواد 78-79-80 من هذا القانون )) .
فانطلاقا من هذا النص يتضح لنا أن المادة 53/1 تعطي للزوجة الحق في طلب التطليق بإرادة منفردة ولكن ضمت شروط معينة بحيث أنه مع عدم توافر هذه الشروط يسقط حق الزوجة في طلب التطليق لعدم الإنفاق . ولذا سنت طرق أولا إلى شروط التطليق لعدم الإنفاق وفق المادة 53/1 وإلى آثاره القانونية وذلك قبل التطرق إلى الأحكام الفقهية حول التطليق لعدم الإنفاق
شروط التطليق لعدم الإنفاق وفق المادة 53/1 من قانون الأسرة :
امتناع الزوج عن الإنفاق عمدا وقصدا (1): ويقتضي هذا الشرط أن الزوج يتعسف ولا يقوم بالإنفاق على زوجته في إطار النفقة الزوجية الواجبة عليه قانونا بموجب عقد الزواج وذلك بدون أي سبب وجيه إذ يتعمد عدم الإنفاق وذلك يقصد إلحاق الضرر بزوجته .
صدور حكم من المحكمة بوجوب نفقة الزوج على زوجته(1): وهذا يعني أن الزوج قد امتنع عن النفقة مدة معينة وأن الزوجة قامت برفع دعوى قضائية ضد زوجها تطالبه فيها بالإنفاق وتستصدر حكما يلزمه بالإنفاق سواء كانت دعوى عادية أو إستعجالية .
وهذا يعني أن عدم إنفاق الزوج على زوجته لا يصلح وحده كأساس لطلب التطليق بل يجب على الزوجة أن تؤكد عدم الإنفاق عن طريق دعوى قضائية يصدر بموجبها حكم يلزم بالإنفاق ويتمتع الزوج بعد صدور هذا الحكم في حقه أي بعدم الإنفاق وأصر في ذلك وهو ما ذهبت إليه المحكمة العليا ( الفرقة الجنائية ) في قرار صادر عنها بتاريخ 12/10/1982 (2)
ألا يكون امتناع الزوج عن النفقة بسبب عسره(3) : لأن الزوج قد يكون موسرا كما قد يكون معسرا فإن كان معسرا لأي سبب فهنا ينتفي ظلم الزوج لزوجته في عدم الإنفاق ولا يعد ظلما لها لأن العسر لا له ولا فيه أما إن كان موسرا وامتنع عن الإنفاق فهنا يكون للزوجة الحق في المطالبة بالنفقة وتطلب التطليق لعدم الإنفاق
أن لا تكون الزوجة عالمة بإعسار الزوج وقت الزواج : فحتى تتمكن الزوجة بالتمسك بعدم الإنفاق ضد زوجها بأن هذا النص (المادة 53/1 ) تشترط على الزوجة أن لا تكون على علم بعسر زوجها وقت إبرام عقد الزواج ، فإن كانت على علم بذلك ورضيت به زوجا فحقها في طلب التطليق لهذا السبب يسقط بل وترفض المحكمة طلبها وهنا يقع عبء الإثبات على عاتق الزوج فيجب عليه أن يثبت أن زوجته كانت على علم بحالته المالية أي بعسره وقت الزواج . أما إذا استطاعت الزوجة أن تثبت بأن زوجها غرر بها وأوهمها بأنه ميسور الحال ثم ثبت لنا أنه فقير وأن حالة العسر هذه كانت له فيها يد ، فهنا يحق لها طلب التطليق (4)

مراعاة أحكام المواد 78-79-80 من قانون الأسرة الجزائري : ويعد هذا شرط تكميلي للشروط لسابقة وذلك لأن توفر الشروط السابقة لوحدها غير كافية لطلب التطليق بل لا بد من مراعاة ما ورد في هذه المواد والتي تفيد بأن الإنفاق الممتنع عن تقديمه للزوجة يكون متعلقا بشموليات النفقة المتمثلة في الغذاء واللباس والعلاج والسكن أو أجرته وكل ما ورد يعد من ضرورات العرف والعادة لكن مشمولات هذه النفقة ليست مطلقة بل ترد عليها قيود تتعلق بإنفاق الزوج على زوجته والمتمثلة في إنفاق مثل زوجها على مثلها وهو ما قصدته المادة 79 ، وبالتالي لا يجوز للزوجة أن تطالب زوجها بطلبات تفوق دخل زوجها وقدرته المالية (1)حيث تنهكه وتجعله عاجزا أو تكون سببا في جعله مدينا لغيره بل لا بد أن تكون طلبات الزوجة معقولة وتتماشى والقدرة المالية لزوجها وقضت المحكمة العليا بأن تقدير النفقة يعتمد على حال الزوجين يسرا أو عسرا ثم حال المعيشة والقضاء بما يخالف هذا يستوجب النقض (2)
الحكمة من منح الزوجة طلب التطليق لعدم الإنفاق : انطلاقا من نص المادة 53/1 فالمشرع الجزائري قد أعطى للزوجة الحق في طلب التطليق لعدم الإنفاق ، وذلك الذي يربط بينهما بل تعد النفقة من أهم الأثار القانونية لعقد الزواج انطلاقا من نص المادة 37/1 من قانون الأسرة (( يجب على الزوج نحو زوجته حسب وسعه ..)) وبالتالي عدم إنفاق الزوج على زوجته يلحق بالزوجة ضررا ولهذا أعطى القانون للزوجة الحق في طلب التطليق لكن ضمن شروط وفق ما أشرنا إليه أعلاه .
الآثار المترتبة على عدم الإنفاق :
أهم هذه الآثار على الإطلاق أنها تعطي وتمكن الزوجة من الالتجاء إلى القضاء برفع دعوى قضائية ضد زوجها مطالبة فيها بالتطليق لعدم الغنفاق .
أن عدم امتثال الزوج لتنفيذ الحكم الصادر في حقه بإلزامه بالإنفاق سيعرضه إلى عقوبة جزائية تتمثل في الحبس من 06 أشهر إلى 03 سنوات وإلى إغرامه من 500 إلى 5000 دج .
ما هي الخلفية الشرعية للمشرع الجزائر حسب نص المادة 53/1 :
إن الأساس الشرعي لنص هذه المادة ( 53/1 )هو قوله تعالى : (( ولا تمسكونهن ضرارا لتعــدوا )) (البقرة/ 231) . وقوله تعالى : (( فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان )) ( البقرة/ 225) .
إذا فليس من الإمساك بالمعروف أن يمتنع الزوج على الإنفاق على زوجته ، وبالتالي إذا تيقن من عدم الإنفاق فعليه أن يسرحها سراحا جميلا وهو التسريح بإحسان لقوله صلى الله عليه وسلم (( لا ضرر ولا ضرار )) ومنه فإمساك الزوجة بلا إنفاق عليها إنما يحق لها طلب التطليق والقاضي يحكم لها بذلك .
لكن الفقه الإسلامي قد اختلف في ثبوت حق الزوجة في طلب التطليق لعدم الإنفاق .






فالمذهب الحنفي : قال بعدم ثبوت حق الزوجة في طلب التطليق لعدم إنفاق الزوج عليها ،أكثر من ذلك ذهب الحنفية إلى القول بالإستدانة عليه إن كان معسرا أو غائبا(1) وذلك لأن الزوج إما معسرا أو موسرا ، فإن كان معسرا فلا ظلم منه بعدم الإنفاق وذلك لقوله تعالى (( لينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله لا يكلف الله نفسا إلا ما آتاها سيجعل الله بعد عسرا يسرا )) .أما إذا كان ممتنعا عن الإنفاق فيجبر على آداء النفقة ويهدد بالحبس أ, بالتعزير إن لم يفعل .(2) وهذا قول الحنفية في المشهور عندهم ، ولهم أراء أخرى تتفق مع رأي الجمهور وقد استدل الحنفيـة في مذهبهم بما يلي :
أنه لم يرد دليل صريح في الكتاب أو السنة أو أقوال الصحابة يدل على جواز التفريق لعدم الإنفاق ولم يؤثر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه فرق بين الزوج و زوجته لهذا السبب مع كثرة المعسرين من أصحابه .وقد سئل الإمام الزهري عن رجل عاجز عن نفقة زوجته أيفرق بينهما ؟ قال تستأني به ولا يفرق بينهما وتلا الآية الكريمة السابقة الذكر(( لينفق ذو عسرة من سعته ...سيجعل الله بعد عسرا يسرا )) .
أن الصحابة كان فيهم المعسر و الموسر ولم يثبت أن النبي (ص) قد فرق بين رجل وامرأته بسبب عدم النفقة لفقره وإعساره (3)
قد سأل نساء النبي صلى الله عليه وسلم النبي ما ليس عنده فأعتزلهن شهرا كعقوبة لهن فنزلت الآية الكريمة ((يا نساء النبي ... )) وبالتالي إذا كانت المطالبة بما لا يملك الزوج يستحق العقاب فمن باب أولى أن يكون طلب التفريق عند الإسار ظلما لا يلتفت إليه .
أن الله أمر الأزواج بأن ينفق كل واحد منهم ما استطاع (( لينفق ذو سعة سعته ومن قدر عليه رزقه فلينفق بما أتاه الله ..)) (4)وبالتالي من أعسر بنفقة زوجته غير مكلف بدفع ما ليس عنده لقوله تعالى : ((وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة)) سورة البقرة . ًً280 ً . أما إذا كان الزوج موسرا وامتنع فهنا لا يحكم القاضي بالتفريق بينهما لأن هذا الضرر ظلم الزوج لزوجته بعدم الإنفاق يمكن إزالته بطريق آخر لأن الطلاق ليس السبيل الوحيد لرفع الظلم وأن الوسيلة في رفع هذا الظلم هي بيع ما له للإنفاق منه أو حبسه حتى ينفق عليها(5)












وذهبوا أيضا إلى القول أن الزوج إن كان معسرا وكان له ابن موسرا وأخ موسرا فعلى هؤلاء الإنفاق وإذا أيسر الزوج دفع له بعدها ، والقاضي بعد أن يفرض على الزوج المعسر النفقة يأمر الزوجة بالاستدانة ولها الحق في إحالة رب الدين الذي تستدين منه على زوجها فتقول إن هذا الدين على زوجي (1)
أما الجمهور : فقد أجاز التفريق لعدم الإنفاق فقال مالك : إذا لم ينفق الزوج على زوجته لها طلب الفسخ والحاكم يطلق عليه رجعية بشروط
الشرط الأول : أن يعجز على النفقة من إطعام وكسوة في الحال أو في المستقبل أما العجز عن النفقة المتجمدة فليس لها الحق في طلب الفسخ وأن النفقة هنا هي دين في ذمته
الشرط الثاني : أن لا تعلم عند العقد فقره وعدم قدرته على الإنفاق فإن علمت ورضيت لا حق لها في طلب الفسخ
الشرط الثالث : أن يدعي العجز عن النفقة ولم يثبت عجزه ففي هذه الحالة يطلق عليه القاضي حالا على المعتمد أما إذا أثبت عجزه ضرب له القاضي له مدة باجتهاده ليزول عسره فإن انقضت المدة ولم ينفق طلق القاضي عليه (2)
فإن مرض أثناء المدة أو سجن زاد له القاضي في المدة فإذا مرت هذه المدة طلق القاضي عليه .
أما إذا للزوج مال ظاهر ومع ذلك لم ينفق أخذ من ماله جبرا فإذا قدر على تمسك الحياة فقط فلا يكفي ويطلق عليه القاضي
أما إذا قدر عليه القوت كاملا ولو خشنا وقدر على ما يواري جميع بدنها فلا يطلق ولو كانت الزوجة غنية والقاضي في تقديره للنفقة يراعي حالهما (3)
وقد اخذ المشرع الجزائري برأي مالك ( المذهب المالكي ) في نص المادة 53/1
أما الشافعية : فقالوا برأي المالكية في جواز التفريق لعدم الإنفاق فإذا عجز الزوج على الإنفاق على الأقل النفقة فإن صبرت الزوجة على ذلك وأنفقت على نفسها كان ذلك دينا عليه متى أيسر ما عدا المسكن والخادم فيسقطان وإن لم تصبر فلها أن ترفع أمرها إلى القاضي بطلب التفريق وعلى القاضي أن يمهل الزوج ثلاثة أيام لتحقق من إعساره ثم يفسخ العقد في صبيحة اليوم الرابع (4).











أما الحنابلة : فقالوا يجوز التفريق لعدم الإنفاق حيث أنه إذا عجز الزوج عن الإنفاق خيرت الزوجة بين الفسخ من غير إمهال الزوج ثلاثة أيام من قبل القاضي فتخييرها على التراضي وليس على الفور وإن كانت الزوجة موسرة وكان للزوج عليها دين فله أن يحتسبه من النفقة أم إذا كانت فقيرة فلا يحق له ذلك (1)
أدلة الجمهور فيما ذهبوا إليه :
1- استدلوا بآيات الله كقوله تعالى : (( ولا تمسكوهن ضرارا لتعتدوا )) البقرة 231 وقوله أيضا : (( وعاشروهن بالمعروف )) النساء 19 . فقالوا إن إمساك الزوجة مع عدم الإنفاق فيه ضرر كبير يتنافى مع أمر الله به من إمساك بالمعروف لأجل الإضرار إذا كان موسرا وامتنع عن ذلك مع أنه منهي عنه فهنا يجب عليه التسريح بالإحسان فإن لم يفعل ناب عنه القاضي رفعا للظلم رفعا عن الضرر (2)
2- قوله صلى الله عليه وسلم (( لا ضرر ولا ضرار )) ولا يحق للزوج ظلم زوجته بعدم الإنفاق عليها
3- إذا وقع الإنفاق على جواز التفريق بالعيب الذي لا يفوت معه إلا المتعة فيجوز التفريق من باب أولى لعدم الإنفاق الذي هو قوت الحيل .أما ابن القيم الجوزية فذهب رأي وسط بين الجمهور والحنفية فقال لا حق للمرأة في التفريق بسبب إعسار الزوج إلا إذا أغرها عند الزواج لتنافيه مع فضائل الوفاء ثم قال : (( وقد جعل الله الفقر والغنى مطيبتين للعباد ... فلو كان لكل مفتقر فسخت عليه امرأته لهم الباء وتفاقم الشر وفسخت الأنكحة أكثر الناس وكان الفراق بيد النساء فمن الذي لم تصبه عسرة ولم تعزه النفقة أحيانا )) (3) إنه بمقارنة المادة 53/1 من قانون الأسرة الجزائري مع كل من القانون المصري واللبناني والسوري نجد أن نص المادة 53/1 لم يتطرق لحالة عدم الإنفاق المرتبطة بحضور أو غياب الزوج حيث جاء النص عاما فهو على الأقل لم يحصره في حالة الغياب مثلما جاء في نص المادة 126 من القانون اللبناني الذي جعل عدم الإنفاق الذي يصلح كسبب لرفع دعوى التطليق من الزوجة أن يكون ملازما لحالة غياب أو فقدان الزوج حيث جاء في هذه المادة على أنه: (( إذا اختفى زوج امرأة وذهب لمحل مدة سفر أو أقرب وتغيب أو فقد وتعذر تحصيل النفقة وطلبت زوجته التفريق فالحاكم بعد إجراء التحقيقات اللازمة يتحكم بالتفريق بينهما )) وبالتالي فالمشرع الجزائري ترك الأمر مفتوح في نص المادة 53*/1 . أما بمقارنة هذه الأخيرة مع القانون المصري والسوري فهي أقل وضوحا حيث جاء نص المادة 110/1 Sad( يجوز للزوجة طلب التفريق إذا امتنع الزوج الحاضر عن الإنفاق على زوجية ولم يكن له مال ظاهر ولم يثبت عجزه عن النفقة )). والمادة 110/2 )) إن ثبت عجزه أو كان غائبا أمهله القاضي مدة مناسبة لا تتجاوز ثلاثة أشهر فإن لم ينفق فرق القاضي بينهما ))
أما القانون المصري فجاء في نص المادة 04 من القانون 25 لسنة 1920 على أنه (( إذا امتنع الزوج عن الإنفاق عن زوجته فإن كان له مال ظاهر نفذ الحكم عليه بالنفقة في ماله فإن لم يكن له مال ظاهر ولم يقل أنه معسر أو موسر ولكن أمر على عدم الإنفاق طلق عليه القاضي في الحال وإن ادعى العجز فإن لم يثبته طلق عليه حالا وإن أثبته أمهله مدة لا تزد عن شهر فإن لم ينفق طلق عليه بعد ذلك
وجاء في المادة 05 من نفس القانون لسنة 1920 Sad( إذا كان الزوج غائبا غيبية قريبة .......)) فالمادة 05 جاءت غامضة في شأن غياب أو حضور الزوج في حالة عدم الإنفاق كما فصلت هذه القوانين في موضوع عدم الإنفاق حيث فرقت بين وجود مال ظاهر للزوج وهنا ينفذ الحكم عليه بالنفقة في ماله وبين حالة عدم وجود مال ظاهر ويكون مطالبا بإثبات إعساره فإن لم يثبته طلق عليه القاضي في الحال وإن أثبته أمهله شهرا في القانون المصري ثلاثة أشهر في القانون السوري وفي القانون المغربي المادة 53 من المدونة (1)
أما المشرع الجزائري فلم يفرق بين حالة العسر واليسر للزوج وجعل حالة الإعسار محصورة فقط بعلم الزوجة عند الزواج أما المدة الممنوحة للزوج في حالة عدم الإنفاق فلم تنص عليها المادة 53/1 ولم ينص عليها أيضا القانون اللبناني في حين حددها القانون المصري بشهر والقانون السوري والمغربي ثلاثة أشهر مثلما أشرنا إليه أعلاه وإن كان بالنسبة للقانون الجزائري يمكن استنباط هذه المدة من خلال قانون العقوبات في المادة 331 التي نصت على عقوبة الإهمال العائلي في حالة عدم الإنفاق لمدة شهرين بعد صدور حكم يلزم الزوج بالنفقة وجعلت له عقوبة تتراوح ما بين 06 أشهر وثلاثة سنوات حبس وغرامة مالية بالإضافة إلى مبالغ النفقة المحددة في الحكم (1)
كما أنه وإن كان القانون الجزائري يتفق مع القوانين العربية في واقعة عدم الإنفاق كشرط لرفع دعوى التطليق إلا أنه اتفقوا عنها فيما يخص شرط حصول الزوجة على حكم يلزم الزوج بالنفقة وهنا نرى أن هذا الشرط وإن كان غير موجود في الفقه الإسلامي إلا أن المشرع الجزائري أورده كشرط لقبول دعوى التطليق وفي الواقع فإن هذا الشرط أثر سلبي وأثر إيجابي
فالأثر السلبي : في أن وجود هذا الشرط فيه إجحاف في حق الزوجة التي تتضرر من عدم الإنفاق مرتين مرة بعدم إنفاق الزوج وهي لا تستطيع إلزامه بذلك إلا عن طريق حكم قضائي ويشترط القضاء الجزائري كي تتمسك الزوجة بهذا الحكم يجب أن يكون قد تم تبليغه للزوج بالطرق القانونية وإلا فلا يمكنها الاحتجاج به وهو ما جاء في قرار صادر عن المحكمة العليا الغرفة المدنية أنه (( إذا كان مؤدى نص المادة 311 عق الحكم جزائيا بالحبس والغرامة على كل من امتنع عمدا ولمدة تجاوز شهرين عن رفع النفقة المحكوم بها قضاءا .... فإنه يشترط للمتابعة الجزائية ... وأن يكون المحكوم عليه قد بلغ وفقا للقانون القاضي بالنفقة وأن القضاء بما يخالف ذلك يعد خطأ في التطبيق القانون .)) (3)
وتتضرر الزوجة مرة أخرى بانتظار مدة غير محددة لرفع دعوى التطليق وانتظار مرة ثالثة للفصل في دعواها مع ما يعرفه رتم RITME القضايا على مستوى المحاكم للفصل في القضية فكل هذه المدة تتضرر فيها الزوجة لعدم الإنفاق أضف إلى ذلك أن القضاء أحيانا يطلب منها إثبات الضرر لعدم الإنفاق وهو ما جاء في إحدى قرارات المحكمة العليا بأنه يجب على الزوجة إثبات الضرر الذي أصابها من جراء عدم الإنفاق وأن المزاعم وهذا لا يكفي









أما الأثر الإيجابي لشرط الحصول على حكم قضائي لرفع دعوى التطليق (1) فإنه يتمثل وفق ما نراه فيما يلي فهذا الشرط يعد بمثابة تحذير للزوج وتنبيه له إلى نتائج التعنت في عدم الإنفاق أي تهديده بالعقوبة الجزائية المتمثلة في الحبس تطبيقا لنص المادة 331 عقوبات بالإضافة إلى تهديده ثانية بإمكانية انحلال عقد الزواج لأن عدم الإنفاق مع صدور حكم بذلك سيتحول إلى مبرر قانوني لرفع دعوى التطليق من قبل .ورغما عنه وبالتالي ففرض المشرع هنا هو المحافظة على الرابطة الأسرية لبقاء عقد الزواج قائما وهكذا فانفراد قانون الأسرة بهذا الشرط عن باقي القوانين العربية يحسب في رصيد المشرع أيضا انفرد قانون الأسرة بإدراجه لشرط علم الزوجة بعسر الزوج عند الزواج بحيث يسقط حقها في طلب التطليق إذا كانت عالمة بإعساره وقت الزواج وفي هذا الشرط نوع العدل في قانون الأسرة الجزائري مقارنة مع باقي القوانين العربية وهو أكثر وضوحا مقارنة مع القانون التونسي الذي يعفي الزوج المعسر صراحة من الإنفاق دون قيد وهو ما جاء في الفصل 30 من مجلة الأحوال الشخصية والتي جاء فيها بأنه لا يلزم بالنفقة في حالة إعساره فقط يستطيع الحاكم منحه مدة شهرين فإن عجز بعدها قضى بتطليق الزوجة (2) وتشترك القوانين العربية مع القانون الجزائري في كونها لم تفرق بين الزوجة الغنية والزوجة الفقيرة (3) ولم تنص على حالة الاستدانة من قبل الزوجة في حال عدم إنفاق الزوج وربما المبرر هو أنها أخذت بالمذهب المالكي وهذا الأخير لم يقل باستدانة الزوجة في حال عدم إنفاق الزوج عليها بل أعطاها الحق في التفريق لهذا السبب مع اشتراط عدم علمها بعسره .أما بالنسبة لرجوع إلى الإجتهاد القضائي فيما يخص مسالة عدم الإنفاق كشرط لرفع دعوى التطليق فقد جاء قرار صادر عن المحكمة العليا بتاريخ 1989 )) من المقرر فقها وقضاءا في أحكام الشريعة الإسلامية أن عدم الإنفاق لمدة تزيد عن شهرين متتابعين يكون مبررا لطلبها التطليق من زوجها وذلك وفقا لما نص عليه بن عاصم لقوله : (( الزاج إن عجز عن إنفاق لأجل شهرين ذو استحقاق بعدهما الطلاق لا من فله وعاجز عن كسوة كمثله فإن القضاء فما تخالف أحكام هذه المبادئ يعد فرقا لقواعد فقهية مستمدة من الشريعة الإسلامية ، ولما كان من الثابت أن المطعون ضده أدين جزائيا من محكمة الجنح بتهمة الإهمال العائلي وحكم عليه غيابيا سنة حبسا منفذة فإن قضاة الإستئناف يرفضهم طلب الطاعنة المتعلقة في هذا الشأن ))ملف رقم 34791 م.ق89 عدد 3 ص 76 (4) وهنا نلاحظ أنه وأمام سكوت المشرع في قانون الأسرة المادة 53/1 عن مدة عدم الإنفاق التي تصلح لتأمين دعوى التطليق فإن القضاء قد لجا إلى تطبيق المادة 331 من قانون العقوبات وأخذ بالمهلة المنصوص عليها صراحة في هذه المادة وهي مدة شهرين ، كما استند صراحة إلى الأخذ بالمذهب المالكي حين أشار إلى قول بن عاصم وجاء في قرار آخر صادر عن المحكمة العليا أنهSad( من المقرر فقها وقانونا أنه يجوز طلب التطليق في حالة استحكام الخلاف ... أو في حالة عدم الإنفاق ... ومن ثم فالنفي بخرق أحكام الشريعة غير صحيح )) (5) قرار صادر عن المحكمة العليا غرفة الأحوال الشخصية بتاريخ 26/01/1987 ملف رقم 44457 محكمة النقض 1991 عدد 88 وجاء في قرار آخر عن المحكمة العليا بتاريخ 27/11/1989 بما يلي Sad(... ومن المقرر ايضا تطليق الزوجة لعدم الإنفاق والحكم لها بدون يمين يعد مخالفا لأحكام الشريعة الإسلامية ... ولما كان ثانيا في قضية الحال أن المجلس القضائي لما قضى بتطليق الزوجة دون اتباع الإجراءات المنصوص عليها قانونا ودون أداء اليمين فيما يخص النفقة فيقاضيهم كما فعلوا خالفوا القانون وانتهكوا أحكام الشريعة الإسلامية )) (6)
بلحاج العربي الوجيز في شرح قانون الأسرة الجزائري ج1 المرجع السابق ص 279
عبد العزيز سعد الزواج والطلاق في قانون الأسرة الجزائري المرجع السابق ص 259
عبد الرحمن الصابوني شرح قانون الأحوال الشخصية السوري ج2 الطلاق وآثاره مطبعة جامعة دمشق ط 1972 ص 91
الزواج والطلاق في الشريعة والقانون دار العلوم ط 2001 ص118 وأنظر أيضا بلحاج العربي الوجيز في القانون الأسرة الجزائري المرجع السابق ص 281
الزواج والطلاق الشريعة والقانون المرجع السابق ص 119
يوسف دلاندة قانون الأسرة دار هومة ط 2001 ص 50
أما الاجتهاد القضائي المصري : فجاء فيه خاصة حول عدم إنفاق الزوج لغيبته حيث اشترطت محكمة النقض المصرية على المحاكم إصدار قرار بإعزاز الزوج وإعطائه أجلا قبل الحكم بالتطليق وهو ما جاء في نقض مصري بتاريخ 09/05/1985 جاء فيه)) أن إغفال المحكمة إصدار قرار بإعزاز الزوج وضرب أجل له يترتب عليه بطلان الحكم بالتطليق )) (1)
وجاء في قرار آخر صادر عن محكمة النقض المصرية : أنه لا تطلق الزوجة للإعسار إذا كان لها كفيل موسر وله مال ظاهر (2)
وجاء في قرار آخر إذا تعذر الإعذار إلى المدعي عليه بالإنفاق في الغيبة القريبة حكم القاضي بالتفريق بدون إعذار إلحاق للغيبة القريبة بالغيبة البعيدة )) (3) وجاء أيضا قرار آخر بأنه ترفض دعوى التطليق للامتناع عن الإنفاق متى كانت ناشزا وقاصدة بدعواه الكيد
التعليــــــــــــــــــق :
ما سكت عنه المشرع : من خلال ما جاء في الفقه الإسلامي حول مسألة عدم الإنفاق كسبب التطليق من قبل الزوجة أما القاضي ومن خلال ما جاء في القوانين العربية والاجتهاد القضائي المقارن فإن المشرع الجزائري سكت عن أمور كثيرة يمكن إيجازها فيما يلي :
1- لم ينص على وجود مال ظاهر للزوج حتى يتم التنفيذ إليه بخلاف ما جاء في القوانين العربية مثلما أشرنا إلى ذلك سابقا وإن كان من المنطقي وجود مال ظاهر مع صدور حكم بالتنفيذ والحجز عليه يكون سببا لرفض دعوى التطليق وما جاء في القضاء المصري وما نصت عليه القوانين اللبناني والسوري والمصري (4)
2- لم يحدد مقدار النفقة التي أعسر بها الزوج وإن كانت المادة 79 من قانون الأسرة على لفة مثله مثلها أي مراعاة أحوال الطرفين معا الزوج والزوجة إلا أن هذه المادة غير كافية ومناقضة لما جاء في المادة 37 التي نصت على ضرورة مراعاة حالة الزوج المالية (5) وفي جميع الحالات فالمشرع لم يقف عند الحد الأدنى لإعسار الزوج والذي يصلح كسب لتأسيس دعوى التطليق رغم أنه أخذ بالمذهب المالكي في هذا الشأن إلا أنه لم يشر إلى ما جاء به الإمام مالك رضي الله عنه حول ما يعرف بنفقة الضرورة والمعتمدة لدى الفقهاء الثلاثة باستثناء المذهب الحنفي (6)
3- لم يبين حين اشترط علم الزوجة بإعسار الزوج وقت الزواج وهل يعني علم الزوجة بإعسار زوجها سقوط حقها مطلقا حتى في غياب النفقة الضرورية لرفع دعوى التطليق وهذا طبعا غير منطقي ويتنافى مع قاعدة لا ضرر وضرار لأن علم الزوجة بإعسار الزوج يجب أن يكون له قيد وهو أن لا يكون إعسار الزوج ينزل إلى درجة تنعدم معها حتى النفقة الضرورية للعيش والقوت وهذا يتنافى مع الجانب الإنساني
4-لم يبين المدة التي ترفع الزوجة خلالها دعوى التطليق وهل هي معينة بأحكام المادة 331 عقوبات والتي طبقها القضاء الجزائري مثلما أشرنا إلى ذلك سابقا
5- لم يفرق بين عسر الزوج ويسره أثناء صدور حكم بإلزامه بالنفقة وهنا يرى أنه إن كان موسرا يجب التنفيذ على ماله حالا أما إذا كان معسرا فيجب إمهاله مدة معينة على أن يثبت الزوج عسره في هذه الحالة عملا بما جاء في القانون السوري والمصري والمغربي والتونسي
6-كما أنه لم يبين هل أن دعوى التطليق تسقط بعد رفعها من قبل الزوجة وأثناء الفصل فيها إذا تقدم في الجلسة وأعلن استعداده لدفع النفقة الماضية المقررة في الحكم والنفقة المستقبلية

1 -عمرو عيسى الفقي التطليق في الأحوال الشخصية للمسلمين وغير المسلمين ط 1998 دار النشر ص 17
2- ناهدا العجوز دعوى التطليق والخلع منشأة المعارف ط 2001 ص 75
3-ناهد العجوز دعوى التطليق والخلع المرجع السابق ص 74
4-أنظر المادة 111 سوري والمادة لبناني والمادة مصري مشار إليها سابقا
5-أنظر نص المادة 79و المادة 37 من قانون الأسرة الجزائري
6 - عبد الرحمن الصابوني الوجيز في شرح قانون الأحوال الشخصية السوري المرجع السابق ص 92

7- لم ينص المشرع على إثبات عدم الإنفاق فقط أشار إلى وجود حكم يقضي بإلزام الزوج بالنفقة أما القضاء فإنه يشترط على الزوجة إثبات الضرر لاحق بها لعدم الإنفاق (1) وهو ما جاء في قرار صادر عن المحكمة العليا بتاريخ 1983 ونرى أن هذا القرار غير منطقي لأن عدم في حد ذاته صور وبالتالي يجب إزالته
8- لم يفرق المشرع بين الزوجة الغنية والزوجة الفقيرة في حالة عدم إنفاق الزوج لم ينص على طبيعة هذا التطليق هل يعد طلاقا رجعيا أم طلاقا بائنا مثلما خص على ذلك القانون السوري المادة 111 اعتبره رجعيا وأيضا القانون المصري المادة 06 من قانون 1920 (2)
الاقتــراحــــــــــــات :
نقترح تحديد مدة معينة لرفع دعوى التطليق بعد صدور حكم يلزم الزوج الإنفاق مع ضرورة الإبقاء على هذا الشرط المتعلق بصدور حكم يلزم الزوج بالنفقة بالنظر لما ذكرنا سابقا حول الأثر الإيجابي لهذا الشرط
تحيد الحد الأدنى للنفقة في حالة إعسار الزوج مع جعل معيار لها يتمثل في النفقة الضرورية مع ضرورة علم الزوجة بإعسار الزوج وحتى وإن كان الزوج موسرا وأعسر بعد الزواج يبقى المعيار الساري المفعول حتى ولو كانت حالة إعسار الزوج له يد فيها لأن إعساره هنا هو عبرة له فلا يحمل ضررين ضرر الإعسار وضرر انحلال الزواج
وجوب النص على التفريق بين الزوجة الغنية والزوجة الفقيرة في حالة عدم الإنفاق في حالة واحدة فقط هي الإعسار للزوج وعجزه عن الإنفاق أما في حالة امتناعه عمدا مع قدرته فلا يأخذ بهذا الشرط لأنه قد يتحول إلى استقلال لهذه الزوجة من قبل زوج غير مسؤول
ونقترح أيضا فيما يخص طبيعة التطليق لعدم الإنفاق أن يكون طلاقا رجعيا مع إضافة شروط تمنع التلاعب بالطلاق وتضرر الزوجة وهنا على المشرع الأخذ بما جاء به القضاء المصري حول تعهد الزوج بالإنفاق إذا أراد مراجعة زوجته أثناء العدة مع توفر الشروط الشرعية لإرجاعها يضاف إليها إثبات الزوج ليسره واستعداده للإنفاق وأخذ تعهد قضائي عن الزوج بحيث أنه بمجرد رفع الزوجة أمرها للقاضي ثانية تحكم فورا بتطليقها دون أي شرط وقد جاء في القضاء المصري في هذا الشأن بأنه (( اليسار لا يثبت بمجرد عرض نفقة شهر بعد الامتناع اشهر وبعد خصومة وقضاء ودفوع وامتناع وتبررت إعساراتها هذا بالهزل أشبه منه بالجد وإلى الباطل أقرب منه إلى الحق وفي تعريض القوانين العبث بما وضعت لدفعه ...)) (3)
وفي الخير نخلص إلى القول أن مسألة النفقة وإن كانت تبدو أنها مسألة مادية بحتة إلا أن آثارها تتعدى الجانب المادي وتشمل الجانب المعنوي أيضا وهي خطيرة جدا إلى درجة أنها قد تؤدي إلى انحلال الرابطة الزوجية وبالتالي يجب عدم التلاعب بهذه المسألة من قبل الزوجة مراعاة ظروف الزوج والصبر على عسره إلى حين كيسرة ما لم يصل عدم الإنفاق إلى انعدام النفقة الضرورية وأن هذه من شيم الأخلاق بأن تصبر الزوجة على عسر زوجها وهو من مبادئ الإسلام وهو ما جاء في الآية الكريمة : (( سيجعل الله بعد عسر يسرا )) وهذا كله من أجل الحفاظ على الرابطة الزوجية قائمة وأن الزوجة مع كل هذا تكون مأجورة (( يوفى الصابرون أجورهم بغير حساب ..))

بلحاج العربي الوجيز في شرح قانون الأسرة الجزائري المرجع السابق ص 279
تنص المادة 111 سوري (( تفريق القاضي لعدم الإنفاق يقع رجعيا وللزوج أن يراجع زوجته في العدة بشرط أن يثبت يسره ويستعد للإنفاق
وجاء في المادة 06 من قانون المصري (( تطليق القاضي لعدم الإنفاق يقع رجعيا للزوج أن يراجع زوجته إذا ثبت يسره واستعد للإنفاق أثناء العدة فإن لم يثبت يسره ولم يستعد للإنفاق لم تصح الرجعة ))

2-2 التطليق للعيوب المادة 53/2 :
جاء في نص المادة 53/2 Sad( العيوب التي تتحول دون تحقق من الزواج )) وانطلاقا من هذا النص فإن المشرع قد أجاز للزوجة طلب التطليق في حالة وجود عيوب تتحول دون تحقيق الهدف من الزواج وبما أن عبارة النص جاءت عامة فهي قابلة لإستيعاب كل العيوب والعلل سواء كانت جنسية كالحب والرضاء والعنة أو أمراضا آخرى تتحول دون إنجاب الأطفال كالعقم أو أمراضا معدية كالسل والسيدا وغيرها أو أمراضا تنمو من العشرة الزوجية كالجذام والبرص أو أمراضا يكون في بقاء الزوجة مع الزوج خطر عليها كالجنون الدائم وبالتالي فوجود أي عيب ينتفي معه تحقيق الهدف من الزواج والمتمثل في التناسل وحفظ النسل وتكوين أسرة أساسها المودة والرحمة مثلما جاء في نص المادة 02 من قانون الأسرة فإنه مع وجود أي عيب من العيوب المذكورة أعلاه على سبيل المثال سواء كان العيب قبل العقد ولم تعلم به الزوجة أو كان بعد العقد ولم ترضى به (1) فحقها في طلب التطليق دوما قائما وهو خاضع من حيث الإثبات إلى السلطة التقديرية للقاضي والمحكمة في هذه الحالة استنادا إلى كل الأدلة الممكنة كشهادة الشهود والشهادات الطبية المعتمدة تصدر المحكمة حكمها بالتطليق أو برفضه حسبما هو موجود من دلائل وحجج وهناك أمراضا حديثة تؤدي إلى الوفاة كمرض السيدا والساس SAS فحتى في غياب نص قانوني أو في حالة حصر العيوب 2 والأمراض فإن القاضي يجب عليه أن يقضي بالتطليق فورا نظرا لخطورة هذين المرضين على البقاء على قيد حياة
التطليق للعيوب في الفقه :
تعريف العيب : المقصود به هو نقصان بدني أو عقلي في أحد الزوجين يجعل الحياة الزوجية غيرمثمرة أو قلقة لا استقرار فيها وقد اختلف الفقهاء في التفريق بالعيب كبيرا ومتشعبا فاختلفوا:
أولا في كونه موجب للتفريق (3) وقسموا العيوب التي توجد في الزوجين إلى قسمين قسم يوجب لكل منهما طلب فسخ عقد الزواج بدون شرط وقسم بموجبه إذا اشترطه أحد الزوجين
القسم الأول : ينقسم بدوره إلى ثلاثة أقسام هي Sad4)
عيوب مشتركة بين الزوجين : فيصح أن توجد في الزوج ويصح أن توجد في الزوجة منها الجنون والرص والجذام
عيوب تختص بالمرأة وهي العفل والقرن الرقق ، والعفل غدة كالأدرة (القليطة ) تسد موضع الجماع والقرن بروز قطعة لحم أو عظم في محل الوطء فيسده
أما القسم الثاني : وهو ما لا يوجب الفسخ إلا بالشرط فهو كثير ومنه العمى والشلل وسوء الوجه والفزع والشره في الأكل وغير ذلك وهذه العيوب لا تصلح للفسخ إلا إذا اشترط أحد الزوجين السلامة في الآخر
لقد اختلف الفقهاء حول إمكانية التفريق للعيب فهناك رأيين رأي الظاهر به ورأي غالبية الفقهاء
فالظاهر به قالوا بأنه لا يجوز التفريق بأي عيب كان سواء كان في الزوج أم في الزوجة ولا مانع من تطليق للزوجة إن شاء وإذ لم يصبح في الفسخ للعيب دليل في القرآن أو السنة أو الثر عن الصحابة أو القياس أو المعقول (5) أما غير الظاهرية أمثال شريح القاضي وابن شهاب الثوري وأبو ثورة قالوا :بأن كل عيب بأحد الزوجين لا يحصل معه المقصود بالزواج من التناسل أو توافر المودة والرحمة بينهما أو يحدث النفور بموجب الخيار للطرف الآخر لأن العقد تم على أساس السلامة من العيوب وانتفاؤها يعني ثبوت الخيار .أما الجمهور ومعه اكثر العلماء قالوا بجواز التفريق بسبب العيب لكن ليس كل عيب بموجب التفريق بل العيوب التي تحل بالمقصود الأصلي بالزواج وبذلك يكون رأيهم رأي وسط ولكنهم اختلفوا في موضعين هل يثبت الحق لكل من الزوجين أم لزوجة فقط وما هي العيوب التي يثبت بها حق طلب التفريق
أولا : من يثبت له حق الخيار للزوجين أم للزوجة فقط ؟
1- الحنفية : قالوا يثبت للزوجة فقط لأن الزوج لا يستطيع دفع الضرر عن نفسه بالطلاق دون أن يرفع أمره للقاضي لما فيه من تشهير بالزوجة (1) ورحمته بها يكون حق للزوجة فقط لأنها لا تملك الطلاق فيتعين إعطاؤها حق طلب التفريق لتدفع به الضرر عن نفسها
2- الجمهور :ذهب الأئمة الثلاث إلى أن هذا الحق يثبت للزوجين معا لأن كلاهما يتضرر بهذه العيوب ثم إن اللجؤ إلى الطلاق من قبل الزوج سيلزمه بكل المهر وبعد الدخول وبنصفه قبل الدخول أم التفريق بسبب العيب (الفسخ ) قبل الدخول لا يلزمه بنصف المهر وبعد الدخول بها المسمى بالإتفاق وعند المالكية والحنابلة والشافعية يرجع الزوج بالمهر على ولي الزوجة لتدليسه لكتمان العيب وتحرم الزوجة من السكن والنفقة
ثانيا : العيوب الموجبة للتفريق :
لقد اتفق أئمة المذاهب الربعة والأمامية على التفريق بعيبين وهما واختلفوا في العيوب الأخرى على أراء أربعة :
رأي أبي حنيفة وأبي يوسف : لا فسخ إلا في العيوب الثلاثة التناسلية وتعني الجب والعنة والخصاء لأنها عيوب غير قابلة للزوال من جهة والضرر فيها دائم ولا يتخفف بالتالي معها الهدف والمقصود من الزواج وهو حفظ النسل وحفظ النفس عن المعاصي أما العيوب الأخرى كالجنون والجذام والبرص فلا فسخ فيها سواء كانت الزوجة أو بالزوج وهو الصحيح عند الحنفية وسواء كان العيب موجودا عند عقد الزواج أو بعده أما محمد بن الحسن فيرى أن هذه العيوب يمكن معها الخيار للزوجة فقط في طلب التفريق(2)
رأي المالكية : يرى الإمام مالك يفسخ النكاح من أي واحد من الزوجين إذا وجد في الأخر عيب مثلما أشرنا إليه سابقا والمالكية يعددون العيوب الموجبة للفسخ إلى ثلاثة عشر عيبا ويقسمونها إلى ثلاثة أقسام :
1- القسم الأول: عيوب مشتركة بين الزوجين وتوجد في المرأة كما توجد في الرجل وقد توجد فيهما معا وهي : الجنون الجذام البرص الخراعة عند الوطء وتسمى العذيطة لكل منهما طلب الفسخ ولو كانا معا مصابين بهذه العيوب أما الجنون فله ثلاثة صور : إن كان قبل العقد فلكل من الزوجين أن يرد به الآخر قبل الدخول وبعده يشترط أن يقع ضرر من صاحبه كالضرب وإفساد المال ، أما الصورة الثانية أن يقع الجنون بعد العقد فإن كان بالزوج فللزوجة الخيار بالفسخ أما إن كان بالزوجة فلا يثبت للزوج الفسخ سواء قبل الدخول أو بعده لأن هذا العيب لا يحول دون الإستمتاع بالزوجة ثم أن الزوج يملك حق الطلاق عند عدم دفع الضرر الزوجة وهذا هو المشهور عند المالكية أما بعضهم فيرى أنه لا فرق في ذلك بين الزوج والزوجة فلكل منها حق طلب الفسخ (3)
أما الجذام يثبت به الخيار سواء وجد قبل العقد أو بعده أما الزوج فلا يثبت له إلا إذا كان موجودا بالزوجة قبل العقد أو عنده أما بعد العقد فلا يجوز مطلقا .
أما البرص بنوعيه الأبيض والأسود الكثير منه يثبت به الفسخ لكل من الزوجين قبل العقد أم بعده فلا يحق إلا للزوجة أم اليسير قبل العقد يحق لهما معا الفسخ أما بعد العقد فلا يحق لهما .
ومن العيوب المشتركة أيضا الخنوثة فيحق لكل من الزوجين طلب الفسخ وهذه العيوب السابقة إذ وجدت المرأة واحدا منها في الرجل فلها طلب الفسخ
أما القسم الثاني (1): فهو عيوب خاصة بالمرأة وهي الرقق والقرن والعفل والإفضاء والبخر وهذه العيوب تناسلية ويمكن تفاديها الآن بالجراحة أما نتن البدن فلا يمكن إزالته ، وهذه العيوب يفسخ بها عقد الزواج دون اشتراط أم شروط الفسخ بها فهي ثلاثة :
أن لا يكون طالب الفسخ عالما بالعيب قبل العقد فإن علم سقط حقه
أن لا يرضى بالعيب عند الإطلاع عليه بعد العقد فإن رضي سقط حقه
أن لا يتلذذ أحدهما بالآخر فإن تلذذ السليم بالمعيب سقط الفسخ
القسم الثالث : عيوب خاصة بالرجل : وهي الحضاء والجب والعنة والإعتراض عد القدرة على الإتصال الجنسي الموصف أو نحوه وهنا يرى المالكية أنه إذا رضيت الزوجة (2)
رأي الشافعي : يعدد الإمام الشافعي العيوب الموجبة للتفريق سبع عيوب وهي الجب والعنة والجنون والجذام والبرص ولا فسخ بالبخر والصنان والإستحاضة والقروح السيلة والعمى والزمانة والبلة والحضاء والإقضاء ولا يكونه ينفوط عند الجماع
رأي أحمد : يفسخ النكاح بالعيوب التناسلية (أو الجنسية )أو العيوب المنقرة المتعصبة كالسل والسيلان والزهري ونحوها والعيوب عندهم ثمانية (3)
عيوب مشتركة بين الزوجين وهي ثلاثة الجنون ، الجذام والبرص
عيوب تخص الرجل أي توجد به الجب والعنة
عيوب تخص المرأة وهي الفتق والقرن والعفل وهذا هو المعتمد والمشهور عند الحنابلة أم أبو الخطاب فيرى في عيوب الباسور والناسور والقروح السيالة في الفرج وهي عيوب كثيرة النفرة فيجوز معها طلب الفسخ أم العيوب الأخرى كالقرع والعمى والعرج وقطع اليدين والرجلين لا يمكن معها طلب التفريق لأنها لا تمنع من الإستمتاع
رأي الزهري وشريح وابن تور وابن القيم : في العيوب المنفرة قالوا بجواز التفريق (4) من كل عيب منفر من أحد الزوجين سواء كان مستحكما أم لم يكن كالعقم والخرس والعرج وقطق اليدين أو الرجلين أو أحدهما لأن العقد تم على أساس السلامة وبالتالي فانتفاؤها يعني ثبوت الخيار لما روي عن أبو عبيد عن سليمان بن يسار (( أن بن سندر تزوج امرأة وهو حضي فقال له أعلمتها ؟ قال لها قال أعلمها ثم خيرها
قيود التفريق للعيوب : اتفق الفقهاء على التفريق للعيب يحتاج إلى حكم القاضي وادعاء صاحب المصلحة لأن كل التفريق للعيب مختلف فيه بين الفقهاء كثيرا فهو يحتاج إلى قضاء القاضي . ومن حيث إثبات العيب القول قول منكر العيب بالعلم مع يمينه في عدم علمه بالعيب لأنه الأصل وإذا كيف أن الزوج مجبوب فرق القاضي بين الزوجين في الحال بين الزوجين أما العنين والحضى فيؤجل سنة من رفع الدعوى عند الحنفية والحنابلة لإحتمال أن تثبت قدرته على الجماع بعد هذه المدة وهذا التأصيل مروي عن عمر وعلي وابن مسعود وتبدأ السنة عند الشافعية والمالكية من وقت القضاء بالتأجيل عملا بقضاء عمر الذي رواه الشافعي والبيهقي فإذا ادعى الزوج أثناء السنة الجماع
فقال الحنفية والحنابلة : إن كانت المرأة ثيبا فالقول قول الرجل بيمينه لأن الظاهر يشهد له فالأصل هو السلامة من العيوب فإن حلف رفضت دعوى الزوجة وإن امتنع خيرها القاضي بين البقاء وبين الفرقة وإذا اختارت الفرقةفرق4 القاضي بينهما أم إذا كانت بكرا عذراء : نظر إليها النساء ويقبل قول امرأة واحدة والأولى عند الحنفية رؤيتهم لامرأتين فإن قالتا هي بكر بقي التأجيل لنهاية السنة لظهور كذبه وإن قالتا هي ثيب حلف الزوج فإن حلف فلا حق لها وإن لكل بقي التأجيل سنة وإلا فالقول قولها أما المالكية : إن ادعى الزوج الوطء في مدة سنة صدق الزوج يمينه وإن لكل عن اليمين حلفت الزوجة أنه لم يطأ وفرق بينهما قبل تمام السنة أما إن كان العيب غير الجب أو العنة أو الحضاء ففي المالكية إن كان العيب لا يرجى انتفاؤه أو إزالته فرق القاضي بينهما في الحال وإن كان يرجى علاجه أحل القاضي ذلك إلى سنة إن كان من العيوب المشتركة للزوجين كالجنون والجذم والبرص وكبت العنة عند الشافعية بالإقرار أمام القاضي أو بالبينة على إقراره أو يمين المرأة إنكار الزوج أو تكو له وإذا ثبتت العنة ضرب القاضي له سنة وبعد مرور السنة فرفعه إلى القاضي فإن ادعى أنه وطئها حلف اليمين وإن لكل حلفت واستقلت بالفسخ (1)
شروط التفريق للعيب : اتفق العلماء على توافر شرطين للتفريق للعيب وهما :
· أن لا يكون طالب التفريق عالما بالعيب وقت العقد
· أن لا يرضى بالعيب بعد العقد وخيار العيب هنا ثابت عند الشافعية في الحال وعند الحنابلة على التراضي كخيار القصاص وخيار العيب في المبيع وإن زال العيب قبل التفريق فلا فسخ فيه .
العيب الحادث بعد الزواج : العيب القديم قبل الزواج لا خلاف فيه عند المذاهب الأربعة بجواز التفريق فيه أم العيب الحاصل بعد : قال الحنفية : إذا جن الرجل أو أصبح عنينا بعد الزواج ودخل بالمرأة مرة واحدة لا يحق لها طلب الفسخ قضاء وما زاد عنه فهو مستحق ديانة لا قضاءا المالكية قد أشرنا إلى هذا سابقا أنه لا يحق للزوج الفسخ بعد الزواج للعيب ويحق للزوجة
الشافعية والحنابلة : يتساوى عندهم العيب قبل الزواج وبعده وبالتالي يجوز طلب التفريق
حكم الفرق سبب العيب : للفقهاء رأيين :
رأي الحنفية والمالكية : هذه الفرقة طلاق بائن ينقص عدد الطلاق لأن فعل القاضي يضاف إلى الزوج فكأنه طلقها بنفسه ولأنها فرقة جاءت بعد عقد الزواج صحيح فهي طلاق لا فسخ واعتبر طلاق بائن لرفع الضرر عن المرأة ورحمته بها
رأي الحنابلة والشافعية : أن الفرقة بالعيب فسخ لا طلاق والفسخ لا ينقص عدد الطلقات ويمكن للزوج بعدها أن يرجع زوجته بعقد جديد
أثر التفريق على المهر : الحنفية : التفريق قبل الدخول أو الخلو الصحيحة فللزوجة نصف المهر أم بعد الدخول فلها أو الخلوة الصحيحة فلها المهر كله
المالكية : قبل الدخول ولو وقع الطلاق فلا شيء للمرأة من المهر لأنها إن كانت لا تعلم فقد تحقق مرادها بالتفريق وإن كان العيب بها فهي مدلسة أم بعد الدخول لها المهر المسمى كله سواء كان العيب به أو بها الشافعية : قبل الدخول يسقط المهر أما بعد العقد والوطء لها المهر المسمى أما في جديد الشافعي العيب الحادث بعد العقد لا يرجع المهر جزما لانتفاء التدليس
الحنابلة : العيب الحادث بعد الزواج أي بعد العقد للزوجة فيه بعد الدخول كامل الصداق ويرجع الزوج فيه على وليها بأن كان العيب فيها (2)
مقارنة قانون الأسرة مع القوانين العربية في مسألة التطليق للعيوب : من خلال مقارنة قانون الأسرة المادة 53/2 مع بقية القوانين الأخرى كالقانون السوري والمصري واللبناني والمغربي نجد ان هذه القوانين جميعها تتفق مع المشرع الجزائري في جواز التطليق للزوجة مع وجود علل وعيوب تحول دون تحقيق الهدف من الزواج حيث جاء في المادة 09 من القانون المصري على أنه )) للزوجة أن تطلب التفريق بينها وبين زوجها إذا وجدت به عيبا مستحكما لا يمكن البرء منه أو يمكن بعد زمن طويل ولا يمكنها المقام معه إلا بضرر كالجنون والجذام والبرص وسواء كان ذلك بعد العيب بالزوج قبل العقد ولم تعلم به أو حدث العيب بعد العقد ورضيت به صراحة أو دلالة بعد علمها فلا يجوز التفريق )) أما القانون السوري : تنص على ذلك في المادة 105 (( للزوجة طلب التفريق بينها وبين زوجها في الحالتين :- إذا كان فيه إحدى العلل المانعة من الدخول شرط سلامتها هي منها
إذا جن الزوج بعد عقد الزواج ))
والقانون اللبناني : نص على ذلك في المواد 119 120
والقانون المغربي : نص في الفصل 54 من مدونة الأحوال الشخصية على: (( أن الزوجة إذا وجدت بزوجها عيبا لا يرجى انتفاؤه ولك